segunda-feira, 17 de outubro de 2016

Contratados e Cargo Comissionado - QUAIS SÃO SEUS DIREITOS?

Não é de hoje que tenho recebido inúmeras mensagens dos contratados e comissionados da Prefeitura de Cabo Frio perguntando se têm algum direito trabalhista relacionado ao 13º salário, férias, FGTS, horas extras, etc...
Como nessa semana a Prefeitura de Cabo Frio tem procedido à demissão de centenas de funcionários, as dúvidas e perguntas aumentaram. Então resolvi pesquisar para tentar esclarecer um pouco essa questão e encontrei esse texto no JusBrasil de abril de 2014 escrito por Jucivaldo Amorim – advogado, que resume e esclarece com muita propriedade nossas dúvidas.
"As verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário e às férias, acrescidas do respectivo adicional, são direitos sociais assegurados pela Constituição Federal a todo trabalhador, seja ele urbano ou rural, temporário ou efetivo. Assim, os servidores contratados pela Administração Pública com base no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal (contrato temporário) possuem o direito ao recebimento das referidas verbas salariais, conforme art. 7o, VIII e XVII, e art. 39, § 3o da Lei Maior.

Ocorre que, mesmo cientes de tal direito, muitos municípios do país costumeiramente, não efetuam o pagamento do 13o salário e das férias, acrescidas de 1/3, aos seus servidores contratados temporariamente, basta analisar os contracheques mensais ou fichas financeiras para constatar a ofensa ao direito constitucional desses profissionais.

Qualquer justificativa no sentido de amparar tal conduta da Administração Pública além de ser inconstitucional é imoral, e caracteriza nítida má-fé, uma vez que visa iludir os servidores públicos quanto a direitos que lhes são básicos, independentemente de serem servidores efetivos ou temporários, pois antes de tudo são trabalhadores.

Há inúmeros precedentes jurisprudenciais[1], especialmente do STF, reconhecendo a conduta ilícita e inconstitucional adotada por muitos municípios do Brasil, e firmando entendimento no sentido de garantir aos servidores públicos temporários o direito ao recebimento do décimo terceiro salário e das férias, com respectivo terço constitucional.
Portanto, diante da postura reiterada de muitos municípios em não efetuar o pagamento das verbas salariais atinentes às férias, acrescidas do respectivo adicional, e ao 13º salário, incumbe aos servidores contratados temporariamente pleitearem judicialmente a efetivação de seus direitos.

[1] STF - AI 837352 / MG. Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 29/03/2011. DJe-072 DIVULG 14/04/2011 PUBLIC 15/04/2011

STF - RE 602039/PE. Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 08/12/2010. DJe-244 DIVULG 14/12/2010 PUBLIC 15/12/2010

TJPE - Embargos de Declaração 0006552-84.2010.8.17.0000 (209846-6/02). Rel. Luiz Carlos Figueirêdo. 7a Câmara Cível. Data de Julgamento: 8/6/2010

TJPE - Apelação 0000081-46.2005.8.17.0770 (189548-7). Rel. Ricardo de Oliveira Paes Barreto. 8ª Câmara Cível. Data de Julgamento: 5/11/2009
(Juscivaldo Amorim - site JusBrasil - 23/04/2014)

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Um servidor com mais de 10 anos de serviços prestados como temporário pode ser efetivado ? Há alguma maneira disso acontecer?
A Constituição Federal é enfática em só permitir a efetivação de servidores públicos através de concurso público, de provas e/ou de provas e títulos. De acordo com o artigo 41 da Carta Constitucional, a estabilidade só é adquirida após três anos de efetivo exercício, desde que se trate de servidores nomeados para cargo de provimento efetivo através de concurso público. O referido concurso público é pressuposto para a efetividade. Dessa forma não há possibilidade de efetivar-se servidores temporários, mesmo com muitos anos de trabalho.
Quanto aos recebimento de férias ?
Todo e qualquer servidor, público ou privado, tem o direito ao gozo de 30 dias de férias após 12 meses de efetivo trabalho. Ressalte-se que possui também o direito ao recebimento de 1/3 sobre o valor de suas férias, conforme nossa Constituição.
Os servidores temporários de qualquer prefeitura fazem juz ao recebimento de férias acrescidas do terço constitucional. O direito de férias é assegurado, constitucionalmente, pelo art. 7º, inciso XVII. A CLT regula a matéria nos arts. 129 a 153.
E o décimo terceiro salário deve ser pago aos servidores temporários ?
O entendimento é o mesmo no tocante às férias. A gratificação natalina, popularmente conhecida como “13º Salário” é a gratificação a que o servidor faz jus na proporção de 1/12 avos por mês ou fração acima de 15 dias de exercício durante o respectivo ano civil, correspondente ao valor da remuneração percebida em dezembro.
O décimo terceiro salário é um direito garantido pelo art.7º da Constituição Federal de 1988. Consiste no pagamento de um salário extra ao trabalhador no final de cada ano. Como é um preceito constitucional os tribunais tem entendido ser um direito dos servidores temporários, como no caso dos demitidos da Prefeitura de Cabo Frio ou outros municípios.
E OS COMISSIONADOS? TEM ALGUM DIREITO?
Sim, comissionados tem direitos.
Deixo para vocês a decisão da justiça com relação a um servidor comissionado da prefeitura de Cabo Frio de 2007 que precisou da justiça para ter seus direitos garantidos.

Comarca da Capital – 6ª Vara de Fazenda Pública
Juiz: Walnio Franco Pacheco


Vistos, etc. Trata-se de Ação Indenizatória proposta por MICHEL FIORINI LIMA em face do MUNICÍPIO DE CABO FRIO, visando à condenação do réu pagamento de indenização por danos materiais sofridos, decorrentes do ato administrativo que, publicado em oficialmente em 28.08.2007, determinou a exoneração do cargo em comissão no qual estava investida, retroativamente à data de 01.08.2007. Com a inicial vieram os documentos de fls. 16/24. Contestação do Município de Cabo Frio às fls. 30/36, aduzindo, em síntese, que o ato de exoneração não padece de qualquer ilegalidade, eis que praticado de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência administrativas, tendo a demandante recebido ao longo do exercício da função pública todas as verbas remuneratórias a que fazia jus, razão pela qual afigura-se descabida a pretensão indenizatória a título de danos materiais e morais. Réplica às fls. 46/50. Promoção do MP às fls. 52/53, manifestando seu desinteresse no feito. Manifestações sobre provas às fls. 55 e 56. Alegações finais do demandante às fls. 58/60 e do demandado às fls. 62/63. RELATADOS. DECIDO. Conforme narrado na inicial e ratificado na peça de bloqueio, o demandante estava investido no cargo de Chefe de Gabinete, mediante a Portaria nº 148, de 21.01.2005, sendo ocupante, por conseguinte, de cargo em comissão, assim definido pelo ilustre doutrinador Hely Lopes Meireles: ´Cargo em comissão é o que só admite provimento em caráter provisório. Destina-se às funções de confiança dos superiores hierárquicos. A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função.´ Tratando-se de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, inciso II da CF/88, não gozava o demandante de qualquer estabilidade no cargo, tendo em vista seu caráter transitório, podendo ser exonerado ad nutum a qualquer tempo, sem qualquer formalidade especial, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública. A propósito, leciona José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo - 10a edição): ´Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores, são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).´ Não havendo qualquer direito subjetivo líquido e certo à continuidade ou, em outras palavras, à manutenção do cargo, ao Poder Judiciário compete, tão-somente, o controle da legalidade do ato administrativo, para que não extrapole os limites da discricionariedade desvirtuando-se para a arbitrariedade, não podendo substituir a vontade da Administração em pronunciamentos que lhe são privativos. Neste sentido, manifestou-se este Egrégio Tribunal de Justiça acerca da matéria: ´Direito Administrativo. Mandado de Segurança. Ocupando o servidor cargo em comissão, pode ser exonerado ´ad nutum´, ainda que em licença médica, não sendo necessária a instauração de qualquer procedimento administrativo para tanto. Os cargos em comissão caracterizam-se pela instabilidade e transitoriedade do exercício da função. Apelação a que se nega provimento.´ (Apelação Cível nº 2004.001.29253 - 4a Câmara Cível). Nesta ordem de idéias, verifica-se que, conforme documento de fls. 24, o autor foi exonerado do cargo comissionado através da Portaria nº 3.516, de 08.08.2007, publicada tão-somente em 28.08.2007, tendo sido atribuídos ao ato efeitos retroativos a 1º.08.2007. Devendo a exoneração revestir-se de todas as formalidades exigidas do ato administrativo, não há como subsistir a alegação de que o autor teria sido exonerado ´verbalmente´ em data anterior à publicação da portaria, momento em que a demandante teve ciência da perda do cargo. Com efeito, resta comprovado o efetivo exercício da atividade laborativa no mês de agosto/2007, razão pela qual faz jus o demandante às verbas remuneratórias devidas até este período. Também merece acolhimento a pretensão de recebimento das férias integrais referentes ao período de 2005/2006 e 2006/2007, férias proporcionais relativas ao período 2007/2008, bem como 13o salário, também proporcional, relativo ao período 2007/2008, posto que não há nos autos qualquer prova documental, produzida pela Administração Pública, do regular pagamento de tais valores. Outro entendimento importaria em enriquecimento sem causa do ente público e violação a direitos fundamentais constitucionais previstos nos arts. 39, § 3o c/c 7o, incisos VIII e XVII, ambos da CRFB/88. Tratando-se de aplicação das regras do regime estatutário, não há que se falar em aplicação, por analogia, do disposto 137 da CLT. Isto posto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, A PRETENSÃO AUTORAL, e extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I do CPC, para condenar o réu a pagar ao demandante, pelos danos materiais sofridos, as seguintes verbas remuneratórias: 1- R$ 2.397,78 (dois mil, trezentos e noventa e sete reais e sete e oito centavos), a título de vencimentos do período de 15.07.2007 a 15.08.2007; 2- R$ 719,33 (setecentos e dezenove reais e trinta e três centavos), a título de vencimentos do período de 16.08.2007 a 24.08.2007; 3- R$ 3.197,04 (três mil, cento e noventa e sete reais e quatro centavos), a título de férias não gozadas e acréscimo constitucional de 1/3 no período 2005/2006; 4- R$ 3.197,04 (três mil, cento e noventa e sete reais e quatro centavos), a título de férias não gozadas e acréscimo constitucional de 1/3 no período 2006/2007; 5- R$ 2.131.36 (dois mil, cento e trinta e um reais e trinta e seis centavos), a título de férias proporcionais e acréscimo constitucional de 1/3 no período 2007/2008; 6- R$ 1.598,52 (mil, quinhentos e noventa e oito reais e cinquenta e dois centavos), a título de 13º salário proporcional. As parcelas acima referidas deverão corrigidas monetariamente, desde a data em que deveriam ter sido pagas, e acrescidas de juros de 0,5% (meio por cento) ao mês, desde a citação, de acordo com o art. 1o-F da Lei 9.494/97. Condeno, ainda, o demandado ao pagamento das despesas processuais, observado o disposto na Lei Estadual 3.350, e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se. P.R.I.



Obs: Sentença disponibilizada pelo Sistema DCP e captada da intranet pelo DGCON-SEESC em data 07.12.2011.



Minha dica caso você, CONTRATADO OU COMISSIONADO tenha algum problema para garantir seu direito é:

* se você está muito tempo sem receber seu salário e continua trabalhando, vá até o RH da Prefeitura e procure saber se seu contrato está ativo pois você corre um grande risco de ter sido demitido de forma retroativa, não ser avisado e estar trabalhando de graça.

* imprima todos os seus contracheques e o comprovante de rendimentos pagos no ano.

* vá até a Previdência Social e solicite o seu EXTRATO PREVIDÊNCIÁRIO – CNIS CIDADÃO. Nele você saberá se a Prefeitura repassou o INSS que desconta mensalmente do servidor.

* caso você esteja sem receber, abra um processo interno na prefeitura solicitando o pagamento dos seus proventos tenha em mãos seu ultimo contracheque, cópia do seu ponto assinado referente ao mês que você trabalhou e não recebeu. Se você não assina ponto, leve uma declaração da chefia informando que você trabalha no setor e não tem faltas.

* caso tenha sido mandado embora sem salário, sem 13ª, sem férias junte todos os documentos possíveis e dê entrada no fórum, busque orientação de um advogado ou da defensoria pública para que tenha seus direitos garantidos.

* DENUNCIE qualquer IRREGULARIDADE ao  MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO que em Cabo Frio fica ao lado da Secretaria de Educação.

Para quem não conhece, o Ministério Público do Trabalho (MPT) é o ramo do MPU que tem como atribuição fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista quando houver interesse público, procurando regularizar e mediar as relações entre empregados e empregadores. Cabe ao MPT promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados direitos sociais constitucionalmente garantidos aos trabalhadores. Também pode manifestar-se em qualquer fase do processo trabalhista, quando entender existente interesse público que justifique. O MPT pode ser árbitro ou mediador em dissídios coletivos e pode fiscalizar o direito de greve nas atividades essenciais.

Compete, ainda, ao MPT propor as ações necessárias à defesa dos direitos e interesses dos menores, incapazes e índios, decorrentes de relações de trabalho, além de recorrer das decisões da Justiça do Trabalho tanto nos processos em que for parte como naqueles em que oficie como fiscal da lei.
Assim como os demais ramos do MP, o MPT exerce importante papel na resolução administrativa (extrajudicial) de conflitos. A partir do recebimento de denúncias, representações, ou por iniciativa própria, pode instaurar inquéritos civis e outros procedimentos administrativos, notificar as partes envolvidas para que compareçam a audiências, forneçam documentos e outras informações necessárias.

Para cumprir suas atribuições o MPT dispõe de uma estrutura, que inclui diversos órgãos responsáveis pelo desenvolvimento de atividades administrativas e pela eficaz execução das funções fins: Procurador-Geral; Procuradorias Regionais; Conselho Superior; Câmara de Coordenação e Revisão; Corregedoria Geral, Ouvidoria e o Colégio de Procuradores.

Não deixe de reclamar o seu direito, pois muitas prefeituras usam da falta de conhecimento das pessoas ou, de má fé, tentam ludibriar a lei para não pagar um direito que é do trabalhador. 
Contratado ou comissionado SE VOCÊ TRABALHOU E TEM COMO PROVAR, BUSQUE SEU DIREITO. 




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